美国的密级审查制度：依据、程序与理念
发布时间：2012-12-07 15:06
□程 洁（清华大学法学院副教授）
摘自保密在线
关于密级鉴定的含义有广义和狭义两种理解。狭义的密级鉴定是指保密行政管理部门对于涉及国家秘密的诉讼和非诉讼案件，应办案机关的要求，就案件中涉嫌涉密事项作出的鉴别和认定。按照上述定义，美国保密制度中没有专门的密级鉴定制度。不过，广义上讲，密级鉴定是指保密工作部门对某一事项是否属于国家秘密和属于何种密级进行鉴别和认定。在此意义上，美国现有的法律和政策框架分别根据不同情况，规定了行政机关内部及行政机关以外的有权机构对信息所做的定密审查、解密审查、定密异议、降低秘密等级和延长保密期限审查等一系列制度。这些制度虽然名目繁多，但归根到底都需要通过专门机关按照专门的程序和标准对信息属性和秘密等级进行甄别和认定，因此可以统称为美国的密级鉴定制度，或者更准确地说，是美国的密级审查制度。
美国密级审查的三种渠道
按照审查和认定主体不同，美国密级审查可以区分为三种不同的渠道。
第一种渠道可以称之为行政机关内部审查程序，实施主体为被授权定密的原始定密人或行政机关负责人。这一渠道在美国保密系统中称之为解密审查程序。美国解密审查程序包括四种情况：一是适用于一般定密信息的自动解密审查程序，即一般定密信息在25年后应当自动解密。二是对依法免予自动解密审查的指定信息，适用系统解密审查程序。三是行政机关的主动解密审查，即行政机关行使自由裁量权，在保密期满之前根据公共利益的需要权衡利弊，由拥有原始定密权的机关负责人决定是否提前解密的审查程序。四是行政机关根据个人申请而启动的强制解密审查程序。强制解密审查适用于2年内未进行解密审查、并且不属于美国《中央情报局法》所规定的免予审查范围之内的信息。对此类信息，如果申请人对信息的描述足够清晰，使得行政机关可以据此查找到定密信息，则行政机关必须启动解密审查。如果行政机关拒绝强制解密审查申请，申请人可以提起上诉。
以上四种解密审查程序中，除了自动解密审查程序无论是否审查都需在定密25年后自动解密外，其他三种解密程序都需要有权机关进行密级审查。值得一提的是，此类审查虽然名为“解密”审查，但是审查的结果并不限于解密。根据第13526号总统令，审查主体可以做出解密、降密、延长保密期限等不同决定。因此，我们才可以将之纳入密级审查的范畴。行政机关内部审查程序是行政机关的自我审查，其数量构成了美国密级审查的主体。
第二种渠道可以称之为行政机关的跨部门审查程序，实施主体为美国信息安全监督办公室(以下简称ISOO)和跨部门安全定密上诉委员会（以下简称ISCAP）。ISOO是美国最高定密异议审查机构，该机构于1978年创设，其前身是跨部门密级审查委员会，目前为美国国家档案与记录管理局的组成机构，直接对总统负责。ISOO负责美国政府系统和全国工业系统的信息安全定密政策和标准，其在保密事务上的职责大致与中国的国家保密局相当。除了早期有关国家安全定密的总统令外，美国总统还陆续通过了针对联邦政府之外的其他组织和实体所掌握的信息进行定密的第13549号总统令、针对工业信息进行定密的第12829号总统令，以及针对互联网信息定密及部门间保密信息共享机制的第13587号总统令。这些总统令均授权ISOO制定定密标准和指南，并负责审查相关定密异议申请和上诉。ISOO在密级审查方面的权力非常广泛，可以决定任何行政机关的密级是否应当解除或降级，以至于其负责人被《纽约时报》戏称为定密界的“沙皇”。
ISCAP依据克林顿1995年发布的第12958号总统令设置，2010年奥巴马发布的第13526号总统令保留了该机构。该机构由国务院、国防部、司法部、国家档案局、中央情报局、国家安全顾问指派高级代表组成跨部门委员会，委员会主席由美国总统从各部门代表中指定。如果案件涉及中央情报局所做的原始定密，则中央情报局可以任命一位临时代表参与委员会讨论并投票。ISCAP主要有三项职责：一是进行定密异议审查，二是决定哪些定密文件不属于自动解密，三是裁决因行政机关拒绝依强制解密程序解密而提起的上诉申请。定密异议审查的法律依据是美国总统颁发的第13526号总统令第1节第8项，规定任何依法授权获知国家秘密的人都有权向定密机关提起定密异议，对定密机关裁决不服的，可以向ISCAP提起上诉。定密异议和强制解密审查程序的区别在于，前者的申请人为依法掌握国家秘密的人，后者则不限于已经掌握国家秘密的人，从而扩大了秘密审查程序启动的范围。根据官方报告，美国和中国或其他任何国家一样，涉密人员挑战行政决定的积极性和动力远远低于公民为政府纠错的动力。
第三种渠道源于《信息自由法》所提供的司法审查程序。这一审查程序的启动与上述两种行政审查的法律依据不同，是基于政府信息公开申请程序而发生的。美国《信息自由法》于1964年通过，规定除该法列举的事项之外，个人可以申请公开政府信息。不过该法通过一段时间后人们发现，信息公开申请对政府透明度的提高效果不明显，原因是行政机关自由裁量权过大，动辄以国家秘密为由拒绝信息公开申请。而法院在审理此类案件时，则往往束手无策，因为国会在1964年立法时并未授权司法机构审查政府定密行为。1972年，美国众议院提议修改《信息自由法》。但是，该议案却遭到政府的抵制。众议院通过该议案之后，旋即被福特总统否决。幸好1974年11月美国国会决议推翻了总统的否决，修正案终得施行。政府反对该议案，就是因为修正案规定了两方面内容：一是授权司法机关审查政府定密决定，二是规定了行政机关答复信息公开申请的时限。有了这两项修正，美国的《信息自由法》才真正“长了牙齿”，为行政机关有效回应公众信息需求确立了标杆。与此同时，美国政府定密也就不再是司法审查的禁区，法院成为密级审查的最终执行者。
一般认为，美国奉行权力制约与平衡原则，因此法院对政府定密行为进行审查是理所当然的。这是对美国分权原则的一个误解。实际上，在美国的分权体制下，各权力部门之间既有交错掣肘的部分，也有彼此独立、互不干涉的部分。其中，定密权就被视为行政特权之一。所以，提议法院审查政府定密行为并进而决定是否应当对外披露，是对行政特权的巨大冲击。值得一提的是，20世纪70年代的美国社会刚刚经历了揭露越战错误决策的“五角大楼报告”事件和尼克松“水门事件”，公众对政府的信任度骤降，惊觉受到政府蒙蔽的民众进而形成社会共识，要求政府提高透明度，接受司法监督。此后，美国模式为加拿大、德国等国效仿，司法审查政府定密行为遂成监督政府定密的最终渠道。
法院对行政机关的审查不是没有限制的。一方面，法院在审查涉及国家安全事项时采取不公开审理的方式，以避免泄密。另一方面，法院在审理这一类案件时，也倾向于尊重行政机关判断，奉行司法谦抑原则。特别是当政府方面以定密为行政特权作为抗辩理由时，法院鲜少不予以支持。按照2011年美国司法部向美国国会提交的《国家秘密特权报告》，行政机关主张国家秘密行政特权时需要遵循如下程序：首先是直接涉案机构对信息披露可能造成损害的举证，其次是司法部部长助理建议，再次是通过司法部长指定人员参加的国家秘密审查委员会审查及支持，并向国家情报署咨询，最后经司法部部长批准之后，才能提出这一主张。
不过，需要指出的是，这种密级审查虽然在诉讼过程中完成，但是与中国诉讼中的密级鉴定在效果上截然不同：中国的密级鉴定在诉讼法上具有鉴定、认证类证据的效力，而美国诉讼过程中的国家秘密审查委员会所出具的意见则不具有此等效力。实际上，美国的定密特权主张更多是基于分权原则而要求法院不要介入相关事务。而对美国的法官来说，行政机关的上述意见和决定仅具有论据的作用，不具有证据的效力。
美国密级审查的特点及面临的难点
综上所述，美国的密级审查与中国一般意义上的密级鉴定相比，具有如下特点：第一，美国的密级审查不是一项独立的制度和程序，而是在进行解密审查或处理定密异议时附带进行的审查。第二，密级审查的启动既可以由依法获取国家秘密的人士提起（定密异议），也可以应个人和组织的要求启动（强制解密审查和信息公开申请引发的司法审查）。第三，美国的密级审查主体以行政机关自查为主，同时强调跨部门审查和ISOO的统一监督和指导。ISOO作为美国行政系统内的最高密级审查机构，直接就定密事项对总统负责并接受白宫国家安全委员会的政策指导，这大大提升了密级审查的权威性。第四，美国的密级审查是“解密导向”的，也即公开导向的，密级审查的目的是回应社会的公开要求，因此其主要工作是甄别密与非密，而非甄别秘密的等级。事实上，后者对希望解密的公众来说几乎没有意义。第五，美国的密级审查决定是行政决定，不具有鉴定和认证的效力，即使是ISOO或ISCAP的决定，也不能免除进一步的核查和监督，特别是司法审查。这些特点和制度对确保美国密级认定的准确性，提升政府透明度发挥了重要作用。
美国的密级审查制度也面临一些难题。首先是定密范围过宽的问题。例如，前任ISOO负责人威廉·伦纳德就曾经公开批评美国密级审查不严格，存在定密权滥用的问题。他认为原因是行政机关约束定密权的动力不足：泄密要承担法律责任，而滥用定密权则没有处罚。官方数据也显示，尽管总统令鼓励依法掌握秘密的人质疑定密的合理性，但是每年通过定密异议程序提出质疑的案件少之又少。其次，美国密级审查的标准和程序主要通过总统令的方式规定。由于历任总统对公开和保密程度的理解不同，相关政策会随总统的价值观发生变化，从而影响到政策的稳定性。最后，美国宪法研究中有关定密权属于行政特权的理解影响到了法院对政府定密行为的司法审查。在美国现行分权和制衡体制下，一方面，国会授权法院审查定密行为，以实现权力互相制约；另一方面，行政机关仍然可以主张行政特权，要求法院基于分权原则维护行政机构对涉密事项的处理，避免司法介入政治问题。虽然从统计数据来看，行政机构主张行政特权的个案比较少，但是其所反映出的问题，却是美国分权和制衡体制所固有的冲突和矛盾。
摘自保密在线
关于密级鉴定的含义有广义和狭义两种理解。狭义的密级鉴定是指保密行政管理部门对于涉及国家秘密的诉讼和非诉讼案件，应办案机关的要求，就案件中涉嫌涉密事项作出的鉴别和认定。按照上述定义，美国保密制度中没有专门的密级鉴定制度。不过，广义上讲，密级鉴定是指保密工作部门对某一事项是否属于国家秘密和属于何种密级进行鉴别和认定。在此意义上，美国现有的法律和政策框架分别根据不同情况，规定了行政机关内部及行政机关以外的有权机构对信息所做的定密审查、解密审查、定密异议、降低秘密等级和延长保密期限审查等一系列制度。这些制度虽然名目繁多，但归根到底都需要通过专门机关按照专门的程序和标准对信息属性和秘密等级进行甄别和认定，因此可以统称为美国的密级鉴定制度，或者更准确地说，是美国的密级审查制度。
美国密级审查的三种渠道
按照审查和认定主体不同，美国密级审查可以区分为三种不同的渠道。
第一种渠道可以称之为行政机关内部审查程序，实施主体为被授权定密的原始定密人或行政机关负责人。这一渠道在美国保密系统中称之为解密审查程序。美国解密审查程序包括四种情况：一是适用于一般定密信息的自动解密审查程序，即一般定密信息在25年后应当自动解密。二是对依法免予自动解密审查的指定信息，适用系统解密审查程序。三是行政机关的主动解密审查，即行政机关行使自由裁量权，在保密期满之前根据公共利益的需要权衡利弊，由拥有原始定密权的机关负责人决定是否提前解密的审查程序。四是行政机关根据个人申请而启动的强制解密审查程序。强制解密审查适用于2年内未进行解密审查、并且不属于美国《中央情报局法》所规定的免予审查范围之内的信息。对此类信息，如果申请人对信息的描述足够清晰，使得行政机关可以据此查找到定密信息，则行政机关必须启动解密审查。如果行政机关拒绝强制解密审查申请，申请人可以提起上诉。
以上四种解密审查程序中，除了自动解密审查程序无论是否审查都需在定密25年后自动解密外，其他三种解密程序都需要有权机关进行密级审查。值得一提的是，此类审查虽然名为“解密”审查，但是审查的结果并不限于解密。根据第13526号总统令，审查主体可以做出解密、降密、延长保密期限等不同决定。因此，我们才可以将之纳入密级审查的范畴。行政机关内部审查程序是行政机关的自我审查，其数量构成了美国密级审查的主体。
第二种渠道可以称之为行政机关的跨部门审查程序，实施主体为美国信息安全监督办公室(以下简称ISOO)和跨部门安全定密上诉委员会（以下简称ISCAP）。ISOO是美国最高定密异议审查机构，该机构于1978年创设，其前身是跨部门密级审查委员会，目前为美国国家档案与记录管理局的组成机构，直接对总统负责。ISOO负责美国政府系统和全国工业系统的信息安全定密政策和标准，其在保密事务上的职责大致与中国的国家保密局相当。除了早期有关国家安全定密的总统令外，美国总统还陆续通过了针对联邦政府之外的其他组织和实体所掌握的信息进行定密的第13549号总统令、针对工业信息进行定密的第12829号总统令，以及针对互联网信息定密及部门间保密信息共享机制的第13587号总统令。这些总统令均授权ISOO制定定密标准和指南，并负责审查相关定密异议申请和上诉。ISOO在密级审查方面的权力非常广泛，可以决定任何行政机关的密级是否应当解除或降级，以至于其负责人被《纽约时报》戏称为定密界的“沙皇”。
ISCAP依据克林顿1995年发布的第12958号总统令设置，2010年奥巴马发布的第13526号总统令保留了该机构。该机构由国务院、国防部、司法部、国家档案局、中央情报局、国家安全顾问指派高级代表组成跨部门委员会，委员会主席由美国总统从各部门代表中指定。如果案件涉及中央情报局所做的原始定密，则中央情报局可以任命一位临时代表参与委员会讨论并投票。ISCAP主要有三项职责：一是进行定密异议审查，二是决定哪些定密文件不属于自动解密，三是裁决因行政机关拒绝依强制解密程序解密而提起的上诉申请。定密异议审查的法律依据是美国总统颁发的第13526号总统令第1节第8项，规定任何依法授权获知国家秘密的人都有权向定密机关提起定密异议，对定密机关裁决不服的，可以向ISCAP提起上诉。定密异议和强制解密审查程序的区别在于，前者的申请人为依法掌握国家秘密的人，后者则不限于已经掌握国家秘密的人，从而扩大了秘密审查程序启动的范围。根据官方报告，美国和中国或其他任何国家一样，涉密人员挑战行政决定的积极性和动力远远低于公民为政府纠错的动力。
第三种渠道源于《信息自由法》所提供的司法审查程序。这一审查程序的启动与上述两种行政审查的法律依据不同，是基于政府信息公开申请程序而发生的。美国《信息自由法》于1964年通过，规定除该法列举的事项之外，个人可以申请公开政府信息。不过该法通过一段时间后人们发现，信息公开申请对政府透明度的提高效果不明显，原因是行政机关自由裁量权过大，动辄以国家秘密为由拒绝信息公开申请。而法院在审理此类案件时，则往往束手无策，因为国会在1964年立法时并未授权司法机构审查政府定密行为。1972年，美国众议院提议修改《信息自由法》。但是，该议案却遭到政府的抵制。众议院通过该议案之后，旋即被福特总统否决。幸好1974年11月美国国会决议推翻了总统的否决，修正案终得施行。政府反对该议案，就是因为修正案规定了两方面内容：一是授权司法机关审查政府定密决定，二是规定了行政机关答复信息公开申请的时限。有了这两项修正，美国的《信息自由法》才真正“长了牙齿”，为行政机关有效回应公众信息需求确立了标杆。与此同时，美国政府定密也就不再是司法审查的禁区，法院成为密级审查的最终执行者。
一般认为，美国奉行权力制约与平衡原则，因此法院对政府定密行为进行审查是理所当然的。这是对美国分权原则的一个误解。实际上，在美国的分权体制下，各权力部门之间既有交错掣肘的部分，也有彼此独立、互不干涉的部分。其中，定密权就被视为行政特权之一。所以，提议法院审查政府定密行为并进而决定是否应当对外披露，是对行政特权的巨大冲击。值得一提的是，20世纪70年代的美国社会刚刚经历了揭露越战错误决策的“五角大楼报告”事件和尼克松“水门事件”，公众对政府的信任度骤降，惊觉受到政府蒙蔽的民众进而形成社会共识，要求政府提高透明度，接受司法监督。此后，美国模式为加拿大、德国等国效仿，司法审查政府定密行为遂成监督政府定密的最终渠道。
法院对行政机关的审查不是没有限制的。一方面，法院在审查涉及国家安全事项时采取不公开审理的方式，以避免泄密。另一方面，法院在审理这一类案件时，也倾向于尊重行政机关判断，奉行司法谦抑原则。特别是当政府方面以定密为行政特权作为抗辩理由时，法院鲜少不予以支持。按照2011年美国司法部向美国国会提交的《国家秘密特权报告》，行政机关主张国家秘密行政特权时需要遵循如下程序：首先是直接涉案机构对信息披露可能造成损害的举证，其次是司法部部长助理建议，再次是通过司法部长指定人员参加的国家秘密审查委员会审查及支持，并向国家情报署咨询，最后经司法部部长批准之后，才能提出这一主张。
不过，需要指出的是，这种密级审查虽然在诉讼过程中完成，但是与中国诉讼中的密级鉴定在效果上截然不同：中国的密级鉴定在诉讼法上具有鉴定、认证类证据的效力，而美国诉讼过程中的国家秘密审查委员会所出具的意见则不具有此等效力。实际上，美国的定密特权主张更多是基于分权原则而要求法院不要介入相关事务。而对美国的法官来说，行政机关的上述意见和决定仅具有论据的作用，不具有证据的效力。
美国密级审查的特点及面临的难点
综上所述，美国的密级审查与中国一般意义上的密级鉴定相比，具有如下特点：第一，美国的密级审查不是一项独立的制度和程序，而是在进行解密审查或处理定密异议时附带进行的审查。第二，密级审查的启动既可以由依法获取国家秘密的人士提起（定密异议），也可以应个人和组织的要求启动（强制解密审查和信息公开申请引发的司法审查）。第三，美国的密级审查主体以行政机关自查为主，同时强调跨部门审查和ISOO的统一监督和指导。ISOO作为美国行政系统内的最高密级审查机构，直接就定密事项对总统负责并接受白宫国家安全委员会的政策指导，这大大提升了密级审查的权威性。第四，美国的密级审查是“解密导向”的，也即公开导向的，密级审查的目的是回应社会的公开要求，因此其主要工作是甄别密与非密，而非甄别秘密的等级。事实上，后者对希望解密的公众来说几乎没有意义。第五，美国的密级审查决定是行政决定，不具有鉴定和认证的效力，即使是ISOO或ISCAP的决定，也不能免除进一步的核查和监督，特别是司法审查。这些特点和制度对确保美国密级认定的准确性，提升政府透明度发挥了重要作用。
美国的密级审查制度也面临一些难题。首先是定密范围过宽的问题。例如，前任ISOO负责人威廉·伦纳德就曾经公开批评美国密级审查不严格，存在定密权滥用的问题。他认为原因是行政机关约束定密权的动力不足：泄密要承担法律责任，而滥用定密权则没有处罚。官方数据也显示，尽管总统令鼓励依法掌握秘密的人质疑定密的合理性，但是每年通过定密异议程序提出质疑的案件少之又少。其次，美国密级审查的标准和程序主要通过总统令的方式规定。由于历任总统对公开和保密程度的理解不同，相关政策会随总统的价值观发生变化，从而影响到政策的稳定性。最后，美国宪法研究中有关定密权属于行政特权的理解影响到了法院对政府定密行为的司法审查。在美国现行分权和制衡体制下，一方面，国会授权法院审查定密行为，以实现权力互相制约；另一方面，行政机关仍然可以主张行政特权，要求法院基于分权原则维护行政机构对涉密事项的处理，避免司法介入政治问题。虽然从统计数据来看，行政机构主张行政特权的个案比较少，但是其所反映出的问题，却是美国分权和制衡体制所固有的冲突和矛盾。
